Neues aus der Praxis

Hatten sich durch Schlechtleistungen des ausführenden Unternehmers oder des planenden bzw. bauüberwachenden Architekten Mängel in der Bausache manifestiert, stand es dem Auftraggeber bislang frei, einen Schaden in Höhe der Kosten geltend zu machen, welche die Mangelbeseitigung voraussichtlich verursachen würde. Darauf, ob der Mangel tatsächlich beseitigt wird, kam es nach bisheriger Rechtsprechung nicht an.

Diese Möglichkeit besteht nicht mehr. Der 7. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat mit Urteil vom 22.02.2018 (Az. VII ZR 46/17) seine bisherige Rechtsprechung für alle seit dem 01.01.2002 geschlossenen Werkverträge ausdrücklich und mit der Begründung aufgegeben, diese Form der Schadensberechnung führe zu einer Überkompensationen und damit zu einer Bevorteilung des Auftraggebers. Dafür sei weder eine rechtliche Grundlage noch ein Bedürfnis zu erkennen.

Die Berechnung eines mangelbedingten Schadensersatzanspruches gegenüber dem Bauunternehmer ist zukünftig für alle VOB/B und BGB Werkverträge nur noch wie folgt möglich:

• Wenn der Mangel nicht beseitigt worden ist und auch nicht beseitigt werden soll, kann der Schaden zum einen (wie bisher) im Wege einer Vermögensbilanz dergestalt ermittelt werden, dass die Differenz zwischen dem hypothetischen Wert der durch das Werk geschaffenen Sache ohne Mangel und dem tatsächlichen Wert der Sache mit Mangel ermittelt wird. Ohne eine solche Vermögensbilanz kann der Schaden, in Anlehnung an die Grundsätze der Minderung, so bemessen werden, dass anhand der vereinbarten Vergütung ein Minderwert vermittels der Vergütungsanteile bemessen wird, welche konkret auf den mangelhaften Leistungsanteil entfallen.

• Ist der Mangel zwar (noch) nicht beseitigt worden, ist dies aber beabsichtigt, kann der Auftraggeber die dafür notwendigen Kosten über den Kostenvorschussanspruch gemäß § 637 BGB ersetzt verlangen. Folge ist, dass jeder so ermittelte Betrag zweckgebunden ist und tatsächlich zur Mangelbeseitigung eingesetzt werden muss. Wichtig in diesem Zusammenhang ist die Klarstellung des BGH, dass eine Umstellung vom Schadensersatz statt der Leistung auf einen Kostenvorschussanspruch materiell-rechtlich und prozessual jederzeit möglich und zulässig ist, es sich insbesondere gemäß § 264 Nr. 3 ZPO nicht um eine Klageänderung handelt, wenn der Lebenssachverhalt im Übrigen unverändert bliebe.

• Soweit der Mangel bereits beseitigt worden ist, ist dieser nach wie vor als Schadensersatz der Leistung ersatzfähig. Auch wenn es sich insoweit um freiwillige Aufwendungen handelt, ist trotzdem von einem Vermögensschaden auszugehen, weil nach fruchtlosem Verstreichen der Frist zur Mangelbeseitigung sich der Auftraggeber vom Unternehmer zur Eingehung entsprechender Verbindlichkeiten herausgefordert gefühlt haben durfte.

Für die Berechnung eines mangelbedingten Schadensersatzanspruches gegenüber dem Architekten gilt im Grundsatz nichts anderes:

• Wenn der Mangel nicht beseitigt worden ist und auch nicht beseitigt werden soll, kann der Schaden im Wege einer Vermögensbilanz oder anhand der vereinbarten Vergütung als Minderwert ermittelt werden.

• Ist der Mangel zwar (noch) nicht beseitigt worden, ist dies aber beabsichtigt, kann der Auftraggeber die dafür notwendigen Kosten zwar über nicht den Kostenvorschussanspruch gemäß § 637 BGB ersetzt verlangen. Jedoch steht diesem ein Schadensersatzanspruch gemäß §§ 634 Nr. 4, 280 BGB auf Vorfinanzierung in Form der vorherigen Zahlung eines zweckgebundenen abzurechnenden Betrag gegen den Architekten zu.

• Soweit der Mangel bereits beseitigt worden ist, ist dieser nach wie vor als einfacher Schadensersatz ersatzfähig.

Bei Fragen wenden Sie sich bitte an Rechtsanwalt Dr. Jens Reiermann.

Über die Reichweite des Anwendungsausschlusses der europäischen Abfallverbringungsverordnung – Verordnung (EG) Nr. 1013/2006 – für tierische Nebenprodukte wird der Europäische Gerichtshof entscheiden. Hintergrund ist ein bei dem Verwaltungsgericht Oldenburg anhängiger Verwaltungsrechtsstreit. Der Kläger – ein deutsches Unternehmen, das gewerblich mit tierischen Nebenprodukten umgeht – wird von den Baumeister Rechtsanwälten vertreten. Das Verwaltungsgericht Oldenburg hat dem Europäischen Gerichtshof mit Beschluss vom 07.11.2017, Az.: 15 A 3938/16, Fragen zur Auslegung des Art. 1 Abs. 3 Buchst. d) der Verordnung (EG) Nr. 1013/2006 zur Vorabentscheidung vorgelegt. Baumeister Rechtsanwälte haben aktuell für ihren Mandanten von der Gelegenheit Gebrauch gemacht, bei dem Europäischen Gerichtshof eine schriftliche Erklärung zu den Vorlagefragen einzureichen. Darin vertreten Baumeister Rechtsanwälte die Auffassung, Art. 1 Abs. 3 Buchst. d) der Verordnung (EG) Nr. 1013/2006 sei im Sinne eines Anwendungsausschlusses auszulegen, der für alle Verbringungen gelte, die in den Anwendungsbereich des Rechts der tierischen Nebenprodukte fallen.

Bei Fragen wenden Sie sich bitte an Rechtsanwalt Dr. Jens Tobias Gruber.

Der Mangelverdacht im Werkvertragsrecht

•           erläutert im Lichte der Rechtsprechung zur Lieferung und Montage einer Photovoltaikanlage

Andreas Kleefisch und Dr. Jürgen Durynek, NJOZ 2018, Seite 121 ff.

Abfallrechtliche Haftung und Verantwortung in: Kurth/Oexle/Faulstich, Praxishandbuch der Kreislauf- und Rohstoffwirtschaft, Springer Fachmedien GmbH

Das neue Jahr bringt der Bauwirtschaft die größte Novellierung des BGB seit der Schuldrechtsreform.

1. Änderungen im allgemeinen Werkvertragsrecht

a) Abschlagszahlungen

Die Neuregelung des § 632a BGB enthält zwei wesentliche, praktisch bedeutsame Änderungen des Anspruchs auf Abschlagszahlungen bei allen Werkverträgen. Wurde bislang die Höhe der Abschlagszahlung danach berechnet, welcher Wertzuwachs auf Seiten des Bestellers durch die bisher erfolgten Leistungen eingetreten ist, wird nunmehr nicht mehr auf den Wertzuwachs abgestellt, sondern ein Anspruch auf Abschlagszahlung in Höhe des Wertes der erbrachten und geschuldeten Leistung vorgesehen. Der Abschlag wird also nunmehr berechnet auf der Basis der vereinbarten Vergütung.

Die wohl interessantere Änderung betrifft die Mängeleinbehalte. Bislang konnte der Besteller Abschlagszahlungen bei Vorliegen von wesentlichen Mängeln der Bauleistung gänzlich verweigern. Lediglich bei unwesentlichen Mängeln musste ein Abschlag gezahlt werden, dies unter Berücksichtigung eines Leistungsverweigerungsrechts. Nunmehr ist es unerheblich, ob ein wesentlicher oder unwesentlicher Mangel vorliegt. Der Besteller muss in Höhe der trotz Mängel erbrachten Leistungen einen Abschlag zahlen. Er kann in der Regel das Doppelte der Mängelbeseitigungskosten zurückhalten.

b) Abnahmefiktion

Überarbeitet wurden die Regelungen zur fiktiven Abnahme. Die Abnahme gilt als erfolgt, wenn der Unternehmer nach der Fertigstellung des Werkes eine angemessene Frist gesetzt hat und der Besteller die Abnahme nicht innerhalb der Frist unter Angabe mindestens eines Mangels verweigert.

Bei einem Verbraucher als Besteller gilt dies nur, wenn der Unternehmer dem Verbraucher zusammen mit der Fristsetzung entsprechend belehrt hat.

Nach der bisherigen Regelung kam die fiktive Abnahme dann nicht zum Tragen, wenn das Werk in sich nicht abnahmereif war, wenn es also Mängel aufwies. Nunmehr gilt aber die Abnahme selbst dann als erfolgt, wenn zwar objektiv Mängel vorliegen, der Besteller aber innerhalb der vom Unternehmer gesetzten Frist die Abnahmeverweigerung nicht mit entsprechenden Mängeln begründet.

c) Recht der außerordentlichen Kündigung

Dieses Recht zur außerordentlichen Kündigung des Werkvertrages – bisher nur als „Richterrecht“ gegeben -  wurde mit dem neuen § 648a BGB nunmehr kodifiziert.

2. Bauvertrag

Durch ein neues Kapitel 2 werden Regelungen speziell zum Bauvertrag eingeführt. Damit werden die bislang in den Regelungen zum Werkvertrag verstreuten Vorschriften zum Bauvertrag zusammengefasst und um weitere Vorschriften ergänzt. Die Regelungen erinnern ein wenig an die guet alte VOB/B, die aber nicht etwa zum Gesetz wird. Im Gegenteil regelt das BGB jetzt einige Punkte gänzlich anders, was möglicherwiese zu einer Schwächung der VOB/B führen wird.

a) Anordnungsrecht des Auftraggebers

Eine der wesentlichsten Änderung beinhaltet § 650b BGB. Bislang fehlte im BGB ein Anordnungsrecht des Auftraggebers (wie etwa § 1 Abs. 3 und 4 VOB/B) für Maßnahmen, die aus seiner Sicht zur Erreichung des vereinbarten Werkerfolgs notwendig sind. Gleiches gilt für das Recht zur Anordnung von Änderungen des Leistungserfolgs insgesamt. Ein solches Anordnungsrecht wird nunmehr auch in den BGB-Bauvertrag eingeführt. Damit korrespondiert die Regelung in § 650c BGB. Danach soll der Unternehmer für Änderungsanordnungen nach § 650b BGB einen Anspruch auf eine zusätzliche bzw. geänderte Vergütung haben.

b) Vergütungsansprüche für geänderte Leistungen

Das Gesetz geht grundsätzlich davon aus, dass sich die Parteien des Bauvertrages über die geänderte Vergütung einigen sollen. Der Unternehmer muss also die geänderte Leistung zunächst einmal berechnen. Alsdann wird bis zu 30 Tagen verhandelt. Ob dies zu einem Baustopp führen kann, ist nicht geregelt.

Problematisch für die Praxis dürfte allerdings werden, dass bei der Berechnung von vereinbarten oder gemäß § 632a BGB geschuldeten Abschlagszahlungen der Unternehmer 80 % einer in einem Angebot nach § 650b Abs. 1 S. 2 BGB genannten Mehrvergütung ansetzen kann, wenn sich die Parteien nicht über die Höhe geeinigt haben. Das bedeutet, wenn der Auftraggeber Änderungsanordnungen trifft, kann der Auftragnehmer ein Nachtragsangebot unterbreiten. Kommt eine Einigung über das Nachtragsangebot nicht zustande, ist der Unternehmer berechtigt, 80 % des von ihm kalkulierten/vorgeschlagenen geänderten Preises bei Abschlagszahlungen mit anzusetzen. Ob tatsächlich ein Vergütungsanspruch in der geltend gemachten Höhe besteht, wird dann auf die Schlussabrechnung verlagert.

Die Besonderheit besteht auch darin, dass dieser Anspruch auf die Abschlagszahlungen in Höhe von 80 % im Rahmen eines einstweiligen Verfügungsverfahrens vor den Landgerichten geltend gemacht werden kann.

c) Zustandsfeststellung „Schütze dein Gewerk bis zur Abnahme“

Nach § 650g BGB ist bei einer Abnahmeverweigerung die Zustandsfeststellung vorgesehen. Danach hat der Besteller auf Verlangen des Unternehmers an einer gemeinsamen Zustandsfeststellung mitzuwirken. Diese soll protokolliert und von beiden Seiten unterzeichnet werden.

In bestimmten Fällen soll der Unternehmer die Zustandsfeststellung allein durchführen können. Diese Zustandsfeststellung bewirkt dann eine gesetzliche Vermutung, dass darin nicht aufgeführte, offenkundige Mängel erst nach der Zustandsfeststellung entstanden und vom Besteller zu vertreten sind. Das bedeutet, hier werden wiederum die Wirkungen der Abnahme fingiert. Diese Zustandsfeststellung wird ein scharfes Schwert gerade bei der vorzeitigen Beendigung von Bauverträgen oder bei der Verweigerung von Abnahmen sein.

3. Verbraucher-Bauvertrag

Dieser ist geregelt in den §§ 650i ff. BGB. Der Verbraucher-Bauvertrag ist definiert als Vertrag, durch den der Unternehmer von einem Verbraucher zum Bau eines neuen Gebäudes oder zu erheblichen Umbaumaßnahmen an einem bestehenden Gebäude verpflichtet wird. Dieser Verbraucher-Bauvertrag bedarf zwingend der Textform. Des Weiteren ist dem Verbraucher eine Baubeschreibung zu übergeben. Wichtig ist, dass nicht jeder Vertrag über die Erbringung von Bauleistungen ein Verbraucher-Bauvertrag ist. Voraussetzung ist immer, dass es sich um erhebliche Leistungen zur Errichtung oder zur Instandsetzung eines Gebäudes handelt.

Die Besonderheit ist, dass beim Verbraucher-Bauvertrag erhebliche Informationspflichten des Bauunternehmers zu beachten sind. Dazu gehören verbindliche Angaben zum Zeitpunkt der Fertigstellung oder zumindest zur Dauer der Bauausführung.

4. Einführung des Architektenvertragsrecht

Neben der gesetzlichen Definition des Architekten-Ingenieurvertrages wird eine sogenannte Zielfindungsphase mit Vergütungsanspruch eingeführt. Bekanntlich ist immer wieder Streit entstanden über die „Akquisitionsfrage“, ob Vorschläge des Architekten schon als beauftragte Leistungen zu vergüten waren oder aber nur als Akquise anzusehen waren. Um hier Klarheit zu schaffen, wurde eine sogenannte Zielfindungsphase eingeführt, die im Einzelnen Regelungen zu den Pflichten der Beteiligten enthält. Dieses Ziel wird allerdings mit der Neuregelung nicht erreicht werden.

5. Änderungen im Kaufrecht

Mit der Änderung von § 439 Abs. 3 BGB soll endlich der Regress eines Unternehmers gegen seinen Lieferanten ermöglicht werden, der früher bei Einbau von minderwertigen Baustoffen allenfalls Anspruch auf Ersatzlieferung hatte, heute aber auch Anspruch auf Ersatz der Kosten des Aus- und Einbaus bekommt. Nach der Neuregelung des § 439 Abs. 3 BGB ist der Verkäufer von Baumaterialen im Rahmen der Nacherfüllung verpflichtet, dem Käufer auch die Kosten des Aus- und Einbaus zu erstatten. Der Letztverkäufer wiederum kann gegenüber seinem Lieferanten den Regress weitergeben, so wie dieser seinem Verkäufer gegenüber.

Bei Fragen wenden Sie sich bitte an Rechtsanwalt Andreas Kleefisch 

Kommentierung der §§ 2, 3, 4 und 12 in Bönker/Bischopink, BauNVO, 2. Auflage 2018

Die neue Bauordnung für Nordrhein-Westfalen, NWVBl  2017, 177-186

Die deutsche Reiterliche Vereinigung (FN) und Daniel Deusser haben heute einen langwierigen Rechtsstreit vor dem Landgericht Dortmund über eine Schadensersatzforderung des erfolgreichen Reiters gegen seinen Dachverband infolge einer 2008 temporär verweigerten Turnierlizenz gütlich beilegen können. Sie verzichten damit auf eine juristische Entscheidung des Rechtsstreits. Über die Höhe der Vergleichssumme und den weiteren Inhalt des Vergleichs wurde Stillschweigen vereinbart. Mit der Beilegung dieses Rechtsstreits können sich alle Beteiligten wieder ausschließlich dem erfolgreichen Bestreiten des Turniersports widmen.

Fragen an: Rechtsanwalt Dr. Frank Andexer

Das Mandat im Natur- und Landschaftsschutzrecht, in: Johlen/Oerder (Hg.), Münchener Anwaltshandbuch Verwaltungsrecht, C. H. Beck Verlag München, 4. Aufl. 2017, S. 505 - 550

Wir haben über 1,6 Millionen Bestandsanlagen in Deutschland am Netz. Viele von Ihnen wurden in den Boomjahren mit dem Slogan „20 Jahre Wartungsfrei Strom erzeugen und Geld einnehmen“ verkauft. Die Folgen sehen wir heute: Schäden, Ausfälle, Brände und viel Streit mit Garantiegebern und Versicherern. Und die Installationsfirma… (hier weiterlesen)