Neues aus der Praxis

Die Verbraucherzentrale NRW hat fünf Speicheranbieter wegen ihrer Garantiebedingungen abgemahnt. Zwei haben zur Zufriedenheit der Verbraucherzentrale reagiert. Gegen drei klagt sie jetzt. Die wichtigsten Aspekte sind die Übernahme von Transport- und Reparaturkosten, die Einhaltung der DSGVO und die Höhe der garantierten Speicherkapazität. Ein Teil der kritisierten Hersteller hält die Vorwürfe für unbegründet.

Die Verbraucherzentrale geht gegen aus ihrer Sicht gesetzeswidrige Garantiebedingungen vor, die Verbraucher benachteiligen. Dazu hat sie fünf Batteriespeicheranbieter abgemahnt. Eon und Solarwatt haben die geforderten Unterlassungserklärungen unterschrieben. Das bedeutet, sie haben ihre Garantiebedingungen angepasst und auch rückwirkend dürften sie die beanstandeten Klauseln nicht mehr anwenden, so die Verbraucherzentrale. Gegen Sonnen und Senec wurde Klage wegen mehrerer Klauseln eingereicht, gegen E3/DC wegen einer Klausel, teilt die Verbraucherzentrale weiter mit. In allen drei Fällen war die Verbraucherzentrale mit den abgegebenen Unterlassungserklärungen nicht zufrieden.

Die Verbraucherschützer kritisieren mehrere Klauseln. Zum einen dürften die Unternehmen keine Reparatur- oder Transportkosten auf die Garantienehmer abwälzen. Solche Klauseln haben sie nach eigenen Angaben bei vielen Unternehmen gefunden. Wenn der Käufer im Falle eines vermuteten Garantiefalls die Batterie auf eigene Kosten ausbauen lasse und zum Hersteller schicken müsse und dann auch noch den Rücktransport und den Wiedereinbau bezahlen solle, würde das die Wirtschaftlichkeit der Anlage bedrohen.

In die gleiche Stoßrichtung geht ein anderer Kritikpunkt. Manche Garantiegeber garantieren nur 80 Prozent der Nennkapazität. Dieser Kapazitätsverlust könne im Prinzip schon in den ersten Monaten auftreten, ohne dass die Garantie davor schütze, so die Verbraucherzentrale. Das würde die Wirtschaftlichkeit der Anlage erheblich verschlechtern und die Garantie aushöhlen. Allerdings zeigen zum Beispiel Untersuchungen der RWTH Aachen, dass die Kapazität der Batterien weniger degradiert als von vielen erwartet. 80 Prozent Degradation in zehn Jahren entspräche zwei Prozent Degradation pro Jahr. Nach den Messergebnissen der Wissenschaftler verhalten sich die meisten untersuchten Systeme besser.

Garantie muss vor wirtschaftlichem Schaden schützen

Die Verbraucherzentrale kann nach eigener Aussage bei der Überprüfung der Garantiebedingungen von der kundenfeindlichsten Auslegung ausgehen, also vom für den Kunden schlechtesten möglichen Fall. Garantien seien dazu da, vor einem wirtschaftlichen Schaden zu schützen, so Holger Schneidewindt, Jurist bei der Verbraucherzentrale NRW. Sie seien rechtlich Teil der allgemeinen Geschäftsbedingungen. Im bürgerlichen Gesetzbuch steht, dass Bestimmungen in den allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam sind, „wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen“. Das ist nach Einschätzung von Schneidewind bei den beanstandeten Klauseln der Fall. Die Garantiebedingungen könnten ja im schlechtesten Fall dazu führen, dass die Kunden sie gar nicht mehr in Anspruch nehmen. „Dann sind sie wertlos“, sagt Schneidewindt.

Wenn die Einschränkungen der Garantie offen kommuniziert werden, seien sie unter Umständen noch zu akzeptieren. Wenn sie aber nur im Kleingedruckten stehen, seien sie nicht hinnehmbar, so der Jurist. Er hat mit seiner Einschätzung bereits bei den Solarmodulen vor Gericht Recht bekommen, als die Verbraucherzentrale im Jahr 2011 gegen damals führende Solarmodulhersteller wegen ähnlicher Klauseln in den Garantiebedingungen vorging. Ob sich Gerichte auch in Bezug auf Speicherhersteller seiner Interpretation anschließen, ist offen. Wie bei den Modulen hat die Verbraucherzentrale zunächst nur die Garantiebedingungen von einigen der führenden Unternehmen unter die Lupe genommen.

Datenschutz muss eingehalten werden

Sehr wichtig ist Holger Schneidewindt, dass die Garantie nicht von einer dauerhaften Internetverbindung abhängig gemacht werden dürfe. „Wenn die Garantie auf einen Stromspeicher davon abhängig gemacht wird, dass das Gerät dauerhaft mit dem Internet verbunden ist, der Hersteller personenbezogene Daten ohne klare Eingrenzung sammeln und nutzen sowie Updates zu nahezu beliebigen Zwecken aufspielen darf, ist das nicht hinnehmbar“, sagt er. Die Betreiber der Speicher würden dadurch unangemessen benachteiligt und ihre Rechte gemäß der neuen Datenschutzgrundverordnung (DSGVO) nicht gewahrt. Grundsätzlich sei wichtig, dass Kunden wissen, welche Daten übermittelt und gespeichert werden.

Außerdem kritisiert Schneidewindt bei vielen Klauseln mangelnde Transparenz, zu kurze Meldefristen im Schadensfall und unklare Ausschlussgründe ohne Bezug zum eigentlichen Schaden.

Er rät Speicherinteressenten, auf jeden Fall einen Blick in die Garantiebedingungen zu werfen, bevor sie sich für eine Marke entscheiden. Die wichtigsten Aspekte seien:

• Übernimmt der Garantiegeber alle Kosten im Rahmen der Garantieabwicklung oder wälzt er Kosten zum Beispiel für Arbeitszeit oder Transport auf den Garantienehmer ab?
• Ab welchem Leistungsverlust der Batterie greift die Garantie?
• Informiert der Garantiegeber über die Sammlung und Verwertung personenbezogener Daten?

In der Branche wurde allerdings auch schon die Erfahrung gemacht, dass nicht nur die niedergeschriebenen Garantiebedingungen zählen, sondern auch wie bereitwillig ein Unternehmen Garantien abwickelt – oder ob man als Verbraucher darum kämpfen muss. Gerade bei den Modulherstellern, bei denen es eine ähnliche Diskussion bereits vor Jahren gab, sind schon viele Hersteller insolvent gegangen, wodurch Verbraucher die Garantieansprüche verloren haben. Für Verbraucher ist es allerdings schwierig in Erfahrung zu bringen, wie Unternehmen diesbezüglich stehen.

Die kritisierten Unternehmen haben inzwichen zu der Meldung Stellung genommen (siehe unten). Senec teilte mit, die Garantiebedingungen entsprechend geändert zu haben. In ähnlicher Weise äußert sich auch Eon. E3/DC kritisiert die Initiative der Verbraucherzentrale. „Das von der Verbraucherzentrale eingeleitete Verfahren verbessert aus Sicht von E3/DC die Kundenfreundlichkeit der Garantiebedingungen nicht, sondern erschwert das Verständnis und schwächt die Position der Kunden“, antwortet Geschäftsführer Andreas Piepenbrink auf Anfrage von pv magazine. Auch Sonnen akzeptiert nicht alle Kritikpunkte der Verbraucherzentrale und verweist zudem darauf, dass man bei den Garantiebedingungen klar über den Forderungen der staatlichen KfW-Bank liege. Sonnen habe sich daher bewusst dafür entschieden, „die für uns nicht nachvollziehbare Kritik der Verbraucherzentrale NRW gerichtlich überprüfen zu lassen“.

Kommentare der Speicheranbieter:

pv magazine hat die genannten Unternehmen die Möglichkeit zur Kommentierung gegeben und bis Redaktionsschluss folgende Aussagen bekommen:

Kommentar E3/DC

E3/DC bietet seit langem eine einzigartige Systemgarantie, die den Kunden ein Höchstmaß an Sicherheit gibt. Die Garantiebedingungen sind ausgesprochen kundenorientiert und transparent – unabhängig von der Initiative der Verbraucherzentrale, die offenbar im Stromspeichermarkt insgesamt Verbesserungsbedarf gesehen hat. Das von der Verbraucherzentrale eingeleitete Verfahren verbessert aus Sicht von E3/DC die Kundenfreundlichkeit der Garantiebedingungen nicht, sondern erschwert das Verständnis und schwächt die Position der Kunden.

Kommentar Senec:

Die Senec GmbH hat die von der Verbraucherzentrale monierten Klauseln allesamt entweder aus den Garantiebedingungen herausgenommen oder verbraucherfreundlich geändert. Laut den aktuellen Garantiebedingungen ist eine dauerhafte Internetverbindung keine Garantievoraussetzung. Die Garantiebedingungen stehen für jedermann auf unseren Internetseiten zum Herunterladen zur Verfügung.

Wir handeln darüber hinaus besonders verbraucherfreundlich und garantieren in den ersten zehn Betriebsjahren 100 Prozent der Nennkapazität, und das als einziger Anbieter am Markt.

Kommentar Eon:

Wir haben stets im Sinne des Verbraucherschutzes gehandelt und uns zu jeder Zeit an die gültigen Vorgaben gehalten. Die entsprechenden Passagen in den Garantiebedingungen wurden dahingehend nun angepasst.

Kommentar Sonnen:

Sonnen stellt regelmäßig Updates zur Verfügung, welche die Langlebigkeit, Sicherheit und den Funktionsumfang des Speichers sicherstellen. Diese können sowohl online als auch vor Ort beim Kunden eingespielt werden, es ist kein dauerhafter Online-Zugang gefordert. Wir haben im Zuge der Einführung der DSGVO unsere Datenschutzregeln umfangreich an das neue EU-Recht angepasst. Unsere Kunden erhalten eine Vollwertgarantie über zehn Jahre beziehungsweise 10.000 Ladezyklen für mindestens 80 Prozent der Kapazität. Damit liegt Sonnen beispielsweise klar über den Forderungen der staatlichen KfW-Bank, die lediglich eine Zeitwertersatzgarantie vorsieht. Wir sind der Ansicht, dass dies die beste am Markt verfügbare Garantie ist und haben uns daher bewusst entschieden, die für uns nicht nachvollziehbare Kritik der Verbraucherzentrale NRW gerichtlich überprüfen zu lassen.

Baumeister Rechtsanwälte durch Rechtsanwalt Andreas Kleefisch und Rechtsanwalt Jan Raming, LL.M. (Auckland), führen diese Verfahren für die Verbraucherzentrale NRW.

Artikel des pv-magazine.

Bei Fragen wenden Sie sich an Rechtsanwalt Andreas Kleefisch.

Der 2. Senat des Bundesverwaltungsgerichts hat mit Urteil vom 20.09.2018 – Az.: 2 C 45.17 u. a. entschieden, dass nordrhein-westfälische Polizeivollzugsbeamte keinen Zeitausgleich für Rüstzeiten außerhalb ihrer eigentlichen Dienstschicht beanspruchen können. Ein solcher Anspruch könne entgegen einer anderslautenden bestehenden Erlasslage nicht entstehen.

In mehreren Polizeiwachen des Landes Nordrhein-Westfalen war es Praxis, dass sich zahlreiche Polizeibeamte verpflichtet fühlten, bereits vor Schichtbeginn die ihnen persönlich zugewiesenen Einsatz- und Ausrüstungsgegenstände an- und erst nach Schichtende wieder abzulegen. Nach dem Vortrag der klagenden Beamten sollte so die uneingeschränkte Einsatzfähigkeit Polizei zu Beginn und am Ende der sich nicht überschneidenden Schichten gewährleistet werden.

Noch das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen hat die Rüstzeiten der Beamten als geleisteten Dienst anerkannt. Es hat ausgeführt, dass die außerhalb der Schichten liegenden Zeiten zwar keine reguläre Arbeitszeit seien; den Beamten könne dem Grunde nach jedoch ein Ausgleichsanspruch nach dem Grundsatz von Treu und Glauben zustehen.

Auf die von den Baumeister Rechtsanwälten vertretenen Revision des beklagten Landes hat das Bundesverwaltungsgericht die stattgebenden Entscheidungen der Vorinstanzen aufgehoben und die Klagen insgesamt abgewiesen. Zur Begründung hat das Bundesverwaltungsgericht ausgeführt, dass es allein Aufgabe des Dienstherrn und des politisch verantwortlichen Ministers sei, kraft seiner Organisationsgewalt die konkreten Arbeitszeiten für die Beamten festzulegen. Insoweit habe das beklagte Land in mehreren Erlassen bestimmt, dass die Polizeibeamten innerhalb der Dienstschichten die Ausrüstung an- und abzulegen haben. Die Gewährleistung der allgemeinen Sicherheit während des Schichtwechsels sei allein Aufgabe des beklagten Landes. Es stehe den einzelnen Polizeibeamten nicht zu, eigenmächtig von der Erlasslage abzuweichen und dafür einen Ausgleich zu beanspruchen. Nach den bindenden tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanzen seien den Beamten in den einzelnen Dienststellen auch keine hiervon abweichenden Weisungen erteilt worden. Soweit unmittelbar Vorgesetzte ebenfalls eine dienstliche Notwendigkeit für die beschriebene Praxis des Auf- und Abrüstens empfunden hätten, helfe auch dies nicht über die eindeutige Erlasslage hinweg. Die novellierte Arbeitszeitverordnung Polizei, die nunmehr vorsieht, 12 Minuten pro Schicht für die Rüsttätigkeiten dem Arbeitszeitkonto der Polizeibeamten gutzuschreiben, sei schließlich auf Zeiträume vor ihrem Inkrafttreten zum 01.07.2017 nicht anwendbar.

Bei Fragen wenden Sie sich bitte an Rechtsanwalt Dr. Daniel Thal.

Das OVG Lüneburg hat mit seinem Urteil vom 31.07.2018 – 7 KS 17/16 – die Klage einer Naturschutzvereinigung gegen den Planfeststellungsbeschluss des Staatlichen Gewerbeaufsichtsamts Oldenburg für die Mineralstoffdeponie Haschenbrok abgewiesen. Der von den Kanzleien Prof. Versteyl und Baumeister Rechtsanwälte vertretene Vorhabenträger beabsichtigt in einer ausgebeuteten Sandabbaugrube in der Gemeinde Großenkneten eine Deponie für Bauschutt und andere mineralische Abfälle (Deponieklasse I) zu errichten. In dem insgesamt achtjährigen Planfeststellungs- und anschließenden Klageverfahren stand das Artenschutzrecht im Zentrum der Auseinandersetzung mit dem klagenden Umweltverband. Der Grund dafür lag insbesondere darin, dass sich die ehemalige Sandgrube im Laufe des Verfahrens aufgrund verschiedener natürlicher und menschlich beeinflusster Umstände zu einem außergewöhnlichen Amphibienhabitat, namentlich für die streng geschützte Art der Kreuzkröte, entwickelte. Nachdem das OVG Lüneburg den ursprünglichen Planfeststellungsbeschluss aufgrund erheblicher Zweifel an der Wirksamkeit des Artenschutzkonzeptes mit Beschluss vom 22.07.2016 – 7 MS 19/16 – vorläufig außer Vollzug gesetzt hatte, wurden die Artenschutzprüfung und der landschaftspflegerische Begleitplan, der die Vermeidungs- (CEF-) und Ausgleichsmaßnahmen zum Gegenstand hat, überarbeitet und der Planfeststellungsbeschluss entsprechend geändert. Die gegen den geänderten Planfeststellungsbeschluss weiter geführte Klage wurde durch das OVG Lüneburg nunmehr zurückgewiesen.

In der 204-seitigen Urteilsbegründung, die jetzt vorliegt, hat sich der 7. Senat sich intensiv mit der zum Teil sehr grundsätzlich angelegten Kritik des Klägers auseinandergesetzt und dabei einerseits die bisherige Rechtsprechung, insbesondere des Bundesverwaltungsgerichts, zu wesentlichen artenschutzrechtlichen Fragestellungen bestätigt, andererseits aber auch beachtliche Feststellungen zu bislang noch nicht explizit gerichtlich geklärten Aspekten getroffen, die über den konkreten Fall hinausreichen. Hervorzuheben ist insoweit die Feststellung des Senats, dass CEF-Maßnahmen zur Vermeidung des Verbotstatbestandes des § 44 Abs. 1 Nr. 3 BNatSchG auf der Grundlage des § 44 Abs. 5 S. 2 Nr. 3 und S. 3 BNatSchG auch in zeitlicher Hinsicht nicht zwingend eine bessere Qualität für die zu schützende Art haben müssen als die durch die genehmigte Maßnahme beeinträchtigte Fortpflanzungs- und Ruhestätte. Nach den Maßstäben der FFH-Richtlinie und des Bundesnaturschutzgesetzes müsse lediglich sichergestellt werden, dass die ökologische Gesamtsituation des betroffenen Bereiches keine Verschlechterung erfahre. Gehe es damit allein um die Bewahrung der vorgefundenen Situation, müsse die funktionserhaltene Maßnahme die Qualität des (Ersatz-)Habitats nicht länger gewährleisten, als sie bei natürlichem Verlauf gegeben wäre. Die Gestaltung einer CEF-Maßnahme könne sich danach im Einzelfall auch an der zeitlichen Limitierung der Habitateignung im Eingriffsbereich orientieren. In dem hier entschiedenen Fall war diese Feststellung deshalb von entscheidender Bedeutung, weil die besondere Habitateignung der ehemaligen Sandabbaugrube für die Kreuzkröte infolge natürlicher Sukzession in relativ kurzer Zeit verloren gehen würde. Die durch den Planfeststellungsbeschluss festgesetzten Ersatzflächen dagegen sollen durchaus für einen längeren Zeitraum, jedoch nicht zeitlich unbegrenzt, als spezifischer Lebensraum für die Kreuzkröte gepflegt werden. Die gegen diese zeitliche Limitierung gerichtete Kritik des klagenden Umweltverbandes wurde durch das OVG Lüneburg klar zurückgewiesen.

Der Feststellung des Gerichts, dass sich die Konzeption von CEF-Maßnahmen auch in zeitlicher Hinsicht an der spezifischen Habitateignung der jeweiligen Eingriffsfläche orientieren darf, kommt große Bedeutung für die Planungspraxis zu. Es ist grundsätzlich hervorzuheben, dass bei der Bewertung der Qualität einer Fortpflanzungs- und Ruhestätte für die jeweilige Art auch ihre weitere Entwicklung für den Fall, dass der jeweilige Plan oder das Vorhaben nicht realisiert wird, zu betrachten ist. Die Würdigung eines solchen alternativen Kausalverlaufs ist aus dem Recht der Umweltverträglichkeitsprüfung bekannt. Im Artenschutzrecht bedeutet dies, dass sich die Habitateignung einer Fläche für die jeweilige Art – etwa in der Zeit zwischen der behördlichen Zulassungsentscheidung und der tatsächlichen Projektreali-
sierung – verbessern kann, was zu einem Vollzugshindernis für die Vorhabenzulassung führen kann. Die natürliche Entwicklung kann aber, wie im hier entschiedenen Fall, auch dazu führen, dass die Habitateignung im Laufe eines bestimmten Zeitraums endet. Ein solcher Umstand kann sich nach der Entscheidung des OVG Lüneburg in Gestalt einer zeitlichen Beschränkung auf die Konzeption einer CEF-Maßnahme auswirken.

Das Urteil ist noch nicht rechtskräftig.

Bei Fragen wenden Sie sich bitte an Rechtsanwalt Dr. Georg Hünnekens.

Der VGH München vertritt in einem Beschluss vom 4.5.2018 - 15 NE 18.382- Juris Rn. 29 ff. eine sehr restriktive Auffassung, was das notwendige „Angrenzen“ des Plangebietes an den im Zusammenhang bebauten Ortsteil angeht. Der vorhandene Siedlungsbereich dürfe nur abrundend in den Außenbereich erweitert werden, es reiche nicht aus, wenn das neue Baugebiet eine untergeordnete gemeinsame Grenze mit dem Ortsteil aufweise.

Im gleichen Beschluss und in einem weiteren Beschluss des Gerichts vom 9.5.2018 – 2 NE 17.2528 - findet sich die Forderung, bei Ausweisung eines allgemeinen Wohngebietes die ausnahmsweisen zulässigen Nutzungen nach § 4 Abs. 3 BauNVO über § 1 Abs. 6 BauNVO auszuschließen, weil sonst keine „Wohnnutzung“ im Sinne von § 13b BauGB entsteht.

Dr. Hans Vietmeier 

Zur Haftung des Anschlussinhabers für Urheberrechtsverletzungen über ungesichertes WLAN - Urteil vom 26. Juli 2018 - I ZR 64/17 - Dead Island (von Dr. Frank Andexer)

Der unter anderem für das Urheberrecht zuständige I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat entschieden, dass der Betreiber eines Internetzugangs über WLAN und eines Tor-Exit-Nodes nach der seit dem 13. Oktober 2017 geltenden Neufassung des § 8 Abs. 1 Satz 2 des Telemediengesetzes (TMG) zwar nicht als Störer für von Dritten über seinen Internetanschluss im Wege des Filesharings begangene Urheberrechtsverletzungen auf Unterlassung haftet. Jedoch kommt ein Sperranspruch des Rechtsinhabers gemäß § 7 Abs. 4 TMG n.F. in Betracht, so der BGH in seiner Presseerklärung vom 26.07.2018.

Sachverhalt

Eine Anwaltskanzlei hatte für den Inhaber der ausschließlichen Nutzungsrechte an dem Computerspiel "Dead Island" einen Anschlussinhaber abgemahnt, weil er das Spiel am 6. Januar 2013 in einer Internet-Tauschbörse zum Herunterladen angeboten haben soll. Der Anschlussinhaber wurde zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung und zur Zahlung von Anwaltskosten und Schadensersatz aufgefordert.  De Anschlussinhaber verweigerte die Zahlung mit der Begründung, er habe die Tat nicht selbst begangen, betreibe allerdings unter seiner IP-Adresse fünf öffentlich zugängliche WLAN-Hotspots und drahtgebunden zwei eingehende Kanäle aus dem Tor-Netzwerk ("Tor-Exit-Nodes").

Bisheriger Prozessverlauf

Vor dem Landgericht Düsseldorf war der Anschlussinhaber zur Unterlassung und Erstattung von Abmahnkosten verurteilt worden. Das OLG Düsseldorf hat die Berufung des Anschlussinhabers im Jahre 2017 mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass ihm unter Androhung von Ordnungsmitteln aufgegeben worden war, Dritte daran zu hindern, das Computerspiel oder Teile davon der Öffentlichkeit mittels seines Internetanschlusses über eine Internettauschbörse zur Verfügung zu stellen.

Änderung der Rechtslage während des Verfahrens

In der Revision hatte der BGH sodann zu prüfen, ob das OLG Düsseldorf geltendes Recht richtig angewandt hat. Hierbei war zu berücksichtigen, der EuGH zwischenzeitlich ein wegweisendes Urteil zur Haftung der Hotspot-Anbieter gefällt (Urteil vom 15.09.2016 – C – 484/14, Rs. McFadden) und der deutsche Gesetzeber daraufhin das deutsche Telemediengesetz angepasst hatte.

McFadden hatte im Bereich seines Geschäfts unentgeltlich und anonym Zugang zum Internet angeboten und wurde daraufhin wegen Urheberrechtsverletzung abgemahnt. Hiergegen wehrte er sich zunächst vor dem LG München I, welches die Grundsätze zur Störerhaftung anwenden wollte, aber Zweifel hatte, ob die RL 2000/31/EG über den elektronischen Geschäftsverkehr (ECRL) einer solchen mittelbaren Haftung entgegenstünde. Daher hatte es den EuGH im Vorabentscheidungsverfahren angerufen. Dieser verneinte letztlich eine Haftung auf Schadensersatz für Rechtsverstöße Dritter, stellt aber zugleich fest, dass ein Gericht oder eine nationale Behörde gegen einen WLAN-Betreiber eine Anordnung erlassen könne, um der Wiederholung einer Rechtsverletzung vorzubeugen. Dies könne etwa auch durch einen passwortgeschützten Zugang erreicht werden, bei dem die Nutzer ihre Identität offenbaren müssen. Das Urteil führte erneut zu Rechtsunsicherheit, da WLAN-Betreiber nun fürchteten, ihren WLAN-Hotspot verschlüsseln zu müssen und abgemahnt zu werden.

Mit dem Dritten Gesetz zur Änderung des Telemediengesetzes (TMG), welches am 13.10.2017 in Kraft getreten ist, hat der Gesetzgeber dann reagiert und ausdrücklich auch Betreiber von privaten und kommerziellen WLAN-Hotspots in das Haftungsprivileg aufgenommen und klargestellt, dass diese nicht auf Unterlassung oder Schadensersatz in Anspruch genommen werden können und auch keine Anwalts- und Gerichtskosten zu tragen haben. Ziel des Gesetzgebers war es ausweislich der Gesetzesbegründung, WLAN-Betreibern so weit wie möglich Rechtssicherheit zu verschaffen, um dem gestiegenen Bedürfnis nach einem öffentlichen Zugang zum Internet auch unter Nutzung von WLAN entsprochen werden kann. In diesem Sinne hatte der Gesetzgeber dann auch mit § 8 Abs. 1 S. 2 TMG n.F. die Störerhaftung abgeschafft und mit dem neu eingefügten § 7 Abs. 4 TMG klargestellt, dass der Anbieter nicht verpflichtet sein solle, den Zugang zum Internet von einer vorherigen Passwortvergabe und der Gegenzeichnung oder Akzeptanz von Nutzerbedingungen abhängig zu machen. Aus der Gesetzesbegründung folgt zudem, dass der Gesetzgeber ein „Overblocking“ verhindern und die anzudrohenden Sperrmaßnahmen als letztes in Betracht kommendes Mittel im Falle von wiederholten Urheberrechtsverletzungen vor diesem Hintergrund beschränken wollte.

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Die maßgeblichen neuen Vorschriften lauten (Hervorhebung durch den Verfasser):

§ 8 Abs. 1 TMG n.F.

Diensteanbieter sind für fremde Informationen, die sie in einem Kommunikationsnetz übermitteln oder zu denen sie den Zugang zur Nutzung vermitteln, nicht verantwortlich, sofern sie

1. die Übermittlung nicht veranlasst,

2. den Adressaten der übermittelten Informationen nicht ausgewählt und

3. die übermittelten Informationen nicht ausgewählt oder verändert haben.

Sofern diese Diensteanbieter nicht verantwortlich sind, können sie insbesondere nicht wegen einer rechtswidrigen Handlung eines Nutzers auf Schadensersatz oder Beseitigung oder Unterlassung einer Rechtsverletzung in Anspruch genommen werden; dasselbe gilt hinsichtlich aller Kosten für die Geltendmachung und Durchsetzung dieser Ansprüche. Die Sätze 1 und 2 finden keine Anwendung, wenn der Diensteanbieter absichtlich mit einem Nutzer seines Dienstes zusammenarbeitet, um rechtswidrige Handlungen zu begehen.

§ 7 Abs. 4 TMG n.F.

Wurde ein Telemediendienst von einem Nutzer in Anspruch genommen, um das Recht am geistigen Eigentum eines anderen zu verletzen und besteht für den Inhaber dieses Rechts keine andere Möglichkeit, der Verletzung seines Rechts abzuhelfen, so kann der Inhaber des Rechts von dem betroffenen Diensteanbieter nach § 8 Absatz 3 die Sperrung der Nutzung von Informationen verlangen, um die Wiederholung der Rechtsverletzung zu verhindern. Die Sperrung muss zumutbar und verhältnismäßig sein. Ein Anspruch gegen den Diensteanbieter auf Erstattung der vor- und außergerichtlichen Kosten für die Geltendmachung und Durchsetzung des Anspruchs nach Satz 1 besteht außer in den Fällen des § 8 Absatz 1 Satz 3 nicht.

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Nachdem das LG München I dem EuGH die Vorlagefragen für die McFadden Entscheidung gestellt hatte, musste sich das LG München I und in der Folge das OLG München mit dieser Entscheidung und auch mit der daraufhin geänderten Rechtslage auseinandersetzen. Das Oberlandesgericht München (Urteil vom 15.03.2018 (6 U 1741/17) entschied sodann der Neuregelung des TMG entsprechend und sah keinen Unterlassungsanspruch mehr.  Bemerkenswert war hierbei, dass sich die Gegenseite in diesem Urteil bereits gegen die Änderungen im TMG gewehrt und argumentiert hatte, dass diese europarechtswidrig seien. Das OLG München hatte diese Argumente verworfen, die Fachwelt wartete allerdings nun mit Spannung auf eine höchstrichterliche Entscheidung des BGH zum geänderten TMG.

Entscheidung des Bundesgerichtshofs

Der Bundesgerichtshof hat nun auf die Revision des Anschlussinhabers das Urteil des OLG Düsseldorf hinsichtlich der Verurteilung zur Unterlassung aufgehoben und die Sache insoweit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Oberlandessgericht zurückverwiesen (…).

Die Verurteilung zur Unterlassung hat der Bundesgerichtshof aufgehoben, weil nach der seit dem 13. Oktober 2017 geltenden Neufassung des § 8 Abs. 1 Satz 2 TMG der Vermittler eines Internetzugangs nicht wegen einer rechtswidrigen Handlung eines Nutzers auf Schadensersatz, Beseitigung oder Unterlassung einer Rechtsverletzung in Anspruch genommen werden könne. Sei eine Handlung im Zeitpunkt der Revisionsentscheidung nicht mehr rechtswidrig, komme die Zuerkennung eines Unterlassungsanspruchs nicht in Betracht.

Gegen die Anwendung des § 8 Abs. 1 Satz 2 TMG n.F. bestünden keine durchgreifenden unionsrechtlichen Bedenken. Zwar seien die Mitgliedstaaten gemäß Art. 8 Abs. 3 der Richtlinie 2001/29/EG und Art. 11 Satz 3 der Richtlinie 2004/48/EG verpflichtet, zugunsten der Rechtsinhaber die Möglichkeit gerichtlicher Anordnungen gegen Vermittler vorzusehen, deren Dienste von einem Dritten zur Verletzung eines Urheberrechts oder verwandter Schutzrechte genutzt würden.

Der deutsche Gesetzgeber habe die Unterlassungshaftung des Zugangsvermittlers in
§ 8 Abs. 1 Satz 2 TMG n.F. zwar ausgeschlossen, jedoch zugleich in § 7 Abs. 4 TMG n.F. einen auf Sperrung des Zugangs zu Informationen gerichteten Anspruch gegen den Betreiber eines Internetzugangs über WLAN vorgesehen. Diese Vorschrift sei richtlinienkonform dahin fortzubilden, dass der Sperranspruch auch gegenüber den Anbietern drahtgebundener Internetzugänge geltend gemacht werden könne. Der Anspruch auf Sperrmaßnahmen sei ­– so der BGH in seiner Pressemitteilung zu dem Urteil - nicht auf bestimmte Sperrmaßnahmen beschränkt und könne auch die Pflicht zur Registrierung von Nutzern, zur Verschlüsselung des Zugangs mit einem Passwort oder - im äußersten Fall - zur vollständigen Sperrung des Zugangs umfassen.

Zur Prüfung der Frage, ob der Klägerin gegenüber dem Anschlussinhaber ein Anspruch auf Sperrung von Informationen gemäß § 7 Abs. 4 TMG n.F. zustünde, hat der Bundesgerichtshof die Sache an das Oberlandesgericht zurückverwiesen.

Neue / Verbleibende Rechtsunsicherheiten

Die Störerhaftung ist mit dieser höchstrichterlichen Entscheidung im Bereich der Haftung für Offene WLAN (Hotspots) endgültig Geschichte.

Unklar ist und bleibt nach dieser Entscheidung aber, wer welche Sperrmaßnahmen ergreifen muss. Der BGH legt den Begriff der Sperrung weiter aus, als dies der Gesetzgeber in seiner Begründung vornahm, ggf. auch, um der EuGH Rechtsprechung Genüge zu tun. Einen Passwortschutz wollte der Gesetzgeber aber im Sinne eines freien WLAN gerade nicht als Zugangsbeschränkung vorsehen. Die Frage, wann im konkreten Fall Anspruch auf eine Sperrmaßahme besteht und wie diese konkret auszusehen hat, muss nach der Zurückverweisung nunmehr das OLG Düsseldorf beantworten.

Beruhigend für die Anbieter eines offenen WLAN ist aber in jedem Fall, dass es zunächst zu einer Rechtsverletzung gekommen sein muss, bevor überhaupt über Sperrmaßnahmen zu ergreifen sind. Werden diese dann unverzüglich veranlasst (in welcher konkreten Ausgestaltung bleibt allerdings noch fraglich), besteht nach § 7 Abs.  4 S. 3 TMG n.F. wohl auch kein oder jedenfalls ein sehr überschaubares monetäres Risiko. 

Neues Urteil des BGH

Der Bundesgerichtshof (BGH) hat mit Urteil vom 21. Juni 2018 zum Az.: III ZR 183/17 die bisherige Rechtsprechung zum sogenannten digitalen Erbe geändert.

Die Klägerin war die Mutter einer im Alter von 15 Jahren verstorbenen Tochter. Die Beklagte betreibt ein soziales Netzwerk. Die Tochter der Klägerin unterhielt im Einverständnis der Eltern dort ein Benutzerkonto.

Die Mutter versuchte nach dem Tod der Tochter, sich in deren Benutzerkonto einzuloggen, um Hinweise auf mögliche Absichten oder Motive für einen Suizid zu erhalten. Das war nicht mehr möglich, weil die Betreiberin des Netzwerkes das Konto in einen sogenannten Gedenkzustand versetz hatte. Damit war ein Zugang zu dem Konto nicht mehr möglich. Die Inhalte des Kontos blieben weiterhin bestehen.

Das Landgericht Berlin hatte der Klägerin zunächst rechtgegeben. Das Kammergericht Berlin als berufungsinstand gab indes dem Netzwerkbetreiber Recht. Der BGH hat nunmehr das Urteil des Kammergerichts aufgehoben und die Auffassung der Mutter des verstorbenen Mädchens bestätigt.

Nunmehr können also die Erben einer verstorbenen Person vom Betreiber eines sozialen Netzwerkes die Freigabe des Benutzerkontos verlangen und so unbeschränkten Zugang zu sämtlichen Benutzerdaten erhalten. Damit wird ein digitales Konto einschließlich der dort enthaltenen Daten erbrechtlich genauso gestellt wie etwa ein Tagebuch. Auch dieses geht nach dem Tod auf die Erben über.

Der BGH begründet seine Auffassung im Kern wie folgt.

Der Datenschutz des Fernmeldegeheimnisses nach § 88 TKG (Telekommunikationsgesetz) zugunsten früherer Kommunikationspartner des Verstorbenen stehe einem vollständigen Übergang des Nutzerkontos auf Erben nicht entgegen. Dieser Datenschutz trete hinter den Zugangsanspruch der Erben zurück.

Meist ist zudem in dem Nutzungsvertrag mit dem Betreiber des sozialen Netzwerkes geregelt, dass nach dem Tod des Nutzers ein sogenannter „Gedenkzustand „eintritt. Damit solle ein Zugang Dritter, etwa auch der Erben des Nutzers zu dem Konto einschließlich der Nutzerdaten verhindert werden. Die Inhalte des Kontos bleiben dann nach dem Tod des Benutzers einfach unveränderbar weiterbestehen (sogenannter Gedekzustand). Eine solche Regelung ist jedoch in aller Regel für viele Einzelfälle vorformuliert und ist deshalb Allgemeine Geschäftsbedingung (AGB). Der BGH hat  hierzu ebenfalls festgestellt, dass eine solche Regelung in AGB gemäß § 307 Absatz 1 Satz 1 BGB unwirksam ist.

Praktischer Hinweis zu Folgen

Bis sich dieses Urteil in der Praxis, insbesondere bei im Ausland ansässigen Netzbetreibern durchgesetzt hat, empfiehlt es sich, sowohl in einem Testament als auch in einer Vorsorgevollmacht, etwa für den Fall der Geschäftsunfähigkeit des Nutzers, Regelungen aufzunehmen, die den Erben oder den Bevollmächtigten ausdrücklich das Recht einräumen, die Rechte des geschäftsunfähigen oder verstorbenen Nutzers gegenüber dem Betreiber von Netzwerken geltend zu machen.

RA und Notar Dr. Hans-Joachim David

Fehlende Qualitätsnachweise, Revisionspläne und Dokumentationen unter bestimmten Voraussetzungen als Sachmangel einzuordnen (KG, Urteil vom 01.03.2018, 27 U 40/17)

Während die Frage welche Ausführungsunterlagen und Zulassungsbescheinigungen der Werkunternehmer ohne konkrete vertragliche Vereinbarung schuldet, höchstrichterlich noch ungeklärt ist, hat das KG mit seinem Urteil vom 01.03.2018 (27 U 40/17) ausgesprochen, dass ein Sachmangel (vgl. auch BGH NJW-RR 2002, 661, 664) auch dann vorliegt, wenn Qualitätsnachweise, Revisionspläne und Dokumentationen vertraglich geschuldet sind und diese fehlen bzw. nicht herausgegeben werden, mit der Folge, dass entsprechende Gewährleistungsansprüche nach § 634a BGB (analog) verjähren (bei Dokumentationsunterlagen von Bauwerken also in 5 Jahren).

Im Zuge seiner Urteilsbegründung fordert das KG ferner, dass die zur Rede stehenden fehlenden Unterlagen bei vertragsgerechter Auslegung einen Bezug zu schutzwürdigen Interessen des Bauherrn aufweisen müssen, etwa zur Überprüfung der Vertragsgerechtigkeit der erbrachten Leistungen oder zur Vorbereitung von Gewährleistungsansprüchen.

Das KG bestätigt insofern die ständige obergerichtliche Rechtsprechung zu dieser Frage und stellt sich (als zuständige Berufungsinstanz) damit ausdrücklich gegen die Annahme des LG Berlin (Urteil vom 01.03.2017, 97 O 80/16), dass Ansprüche auf Herausgabe von Unterlagen bereits nach 3 Jahren im Wege der Regelverjährung der §§ 195, 199 BGB verjähren.

Bei Fragen wenden Sie sich bitte an Rechtsanwalt Dr. Othmar E. Weinreich.

Die für ein Straßenbauvorhaben erstellte vorhabenbezogene Verkehrsuntersuchung stellt in der Regel einen entscheidungserheblichen Bericht im Sinne von § 19 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 UVPG dar, der im Rahmen der Öffentlichkeitsbeteiligung auszulegen ist. Dies hat das Bundesverwaltungsgericht in einem jüngst veröffentlichten Urteil vom 15.02.2018 festgestellt (Az.: BVerwG 9 C 1.17). Zwar möge – so das Gericht – zweifelhaft sein, ob eine Verkehrsprognose zu den Unterlagen über die Umweltauswirkungen gehöre, weil sie nicht unmittelbar umweltrelevant sei. Jedenfalls gehöre sie aber regelmäßig zu den entscheidungserheblichen Berichten und Empfehlungen. Dies gelte jedenfalls dann, wenn die Ermittlung der Verkehrszahlen im ausgelegten Erläuterungsbericht nicht hinreichend nachvollziehbar dargestellt sei. Im Übrigen ergebe sich die Pflicht zur Auslegung auch aus den allgemeinen fachplanungsrechtlichen Verfahrensvorschriften (hier: § 17a FStrG i.V.m. § 73 Abs. 1 S. 2 und Abs. 3 S. 1 VwVfG), da nur auf diesem Wege eine hinreichende Anstoßwirkung erreicht werden könne. Ob der festgestellte Verfahrensfehler beachtlich im Sinne des § 4a Abs. 1a UmwRG i.V.m. § 46 VwVfG ist, hat das BVerwG offen gelassen. Dies ist nun durch das Oberverwaltungsgericht aufzuklären, zu dem die Sache zurückverwiesen wurde.

Mit seinem Urteil vom 15.02.2018 hat das BVerwG die verfahrensrechtlichen Anforderungen erhöht. Bislang hatten die Gerichte regelmäßig die Auffassung vertreten, Verkehrsprognosen seien in fernstraßenrechtlichen Planfeststellungsverfahren nicht auszulegen, wenn die wesentlichen Verkehrszahlen aus den ausgelegten Unterlagen (z.B. dem Erläuterungsbericht) hervorgehen würden (vgl. z.B. BVerwG, Urt. v. 03.03.2011 – 9 A 8/10, Rn. 20, juris; OVG Münster, Urt. v. 28.04.2016 – 11 D 33/13.AK, Rn. 77, juris.).

Bei Fragen wenden Sie sich bitte an Rechtsanwalt Dr. Joachim Hagmann

Der nordrhein-westfälische Landtag hat am 21.03.2018 die Änderung des nordrhein-westfälischen Ladenöffnungsgesetzes (LÖG NRW) beschlossen. Eine nichtamtliche Lesefassung des Gesetzes kann hier heruntergeladen werden. Die Gesetzesnovelle ist Teil des „Gesetzes zum Abbau unnötiger und belastender Vorschriften im Land Nordrhein-Westfalen – Entfesselungspaket I“. Sie ist bereits im Koalitionsvertrag vom 16.06.2017 verankert. Das Kabinett konkretisierte das Vorhaben durch den Kabinettsbeschluss vom 29.08.2017.

Ausweitung der Ladenöffnungszeiten

Die Gesetzesänderung führt im Wesentlichen zu einer Ausweitung der Ladenöffnungszeiten. Nach dem Inkrafttreten dürfen Verkaufsstellen beispielsweise nunmehr auch samstags ohne zeitliche Begrenzung geöffnet sein, während die Ladenöffnungszeit an Samstagen zuvor bis 22:00 Uhr begrenzt war.

Besondere Aufmerksamkeit wird die neue Regelung über verkaufsoffene Sonn- und Feiertage erfahren. Bislang sah das Gesetz vor, dass Verkaufsstellen an jährlich höchstens 4 Sonn- und Feiertagen aus Anlass von örtlichen Festen, Märkten, Messen oder ähnlichen Veranstaltungen bis zur Dauer von 5 Stunden geöffnet sein durften. Nunmehr gilt, dass Verkaufsstellen an jährlich höchstens 8 nicht unmittelbar aufeinanderfolgenden Sonn- oder Feiertagen im öffentlichen Interesse ab 13.00 Uhr bis zur Dauer von 5 Stunden geöffnet sein dürfen. Quantitativ ist die maximale Zahl verkaufsoffener Sonntage pro Verkaufsstelle damit von 4 auf 8 erhöht worden. Die Öffnungszeit pro Sonntag beträgt weiterhin max. 5 Stunden, sie darf nach der neuen Regelung aber frühestens um 13:00 Uhr beginnen.

Öffentliches Interesse

Deutlich ausgeweitet wurde das öffentliche Interesse, das Grund für eine Öffnung der Verkaufsstellen an Sonn- und Feiertagen sein kann. Während Sonntagsöffnungen zuvor nur „aus Anlass von örtlichen Festen, Märkten etc.“ möglich waren, beinhaltet das Gesetz nun letztlich keine Einschränkungen des öffentlichen Interesses mehr. So werden in § 6 Abs. 1 S. 2 LÖG NRW insgesamt fünf Regelbeispiele angegeben. Mit dem Wort „insbesondere“ macht der Gesetzgeber aber zugleich deutlich, dass die Prüfung des öffentlichen Interesses nicht auf diese Regelbeispiele begrenzt ist, sondern dass auch andere öffentliche Interessen eine Öffnung der Verkaufsstellen an Sonn- und Feiertagen tragen können.

Bereits die Regelbeispiele machen die gravierende Aufweitung deutlich. Soweit die Öffnung auf einer Veranstaltung beruht, genügt es schon, wenn ein „Zusammenhang“ zur Veranstaltung besteht (§ 6 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 LÖG NRW). Ein öffentliches Interesse kann aber auch dann vorliegen, wenn die Öffnung dem Erhalt, der Stärkung oder der Entwicklung eines vielfältigen stationären Einzelhandelsangebots (Nr. 2), dem Erhalt, der Stärkung oder der Entwicklung zentraler Versorgungsbereiche (Nr. 3) oder der Belebung der Innenstädte, Ortskerne, Stadt- oder Ortsteilzentren dient oder die überörtliche Sichtbarkeit der jeweiligen Kommune als attraktiver und lebenswerter Standort steigert (Nr. 4).

Es ist erklärtes Ziel des Gesetzgebers, die Zulassung verkaufsoffener Sonn- und Feiertage deutlich zu erleichtern. Sofern die Öffnung in einem Zusammenhang mit einer Veranstaltung (Markt, Fest etc.) steht, soll durch die Streichung des Anlassbezuges die Notwendigkeit entfallen, eine Prognose der Besucherströme durchzuführen (LT-Drs. 17/1046, S. 105). Darüber hinaus stellt der Gesetzgeber ganz bewusst auf das strukturpolitische Ziel der Stärkung des Einzelhandels ab, um der Gefahr einer drohenden Verödung der Innenstädte entgegenzuwirken (LT-Drs. 17/1046, S. 105). Dass der verfassungsrechtlich verankerte Schutz der Sonntagsruhe insoweit zurücktritt, wird bewusst in Kauf genommen.

Verfassungsrechtliche Sensibilität

Allerdings ist die Gesetzesnovelle verfassungsrechtlich mindestens sensibel. Das Bundesverfassungsgericht hatte bereits mit einer Leitentscheidung vom 01.12.2009 (1 BvR 2857/07) auf den verfassungsrechtlichen Schutzauftrag zur Wahrung der Sonntagsruhe verwiesen, der die Gewährleistung eines Mindestschutzniveaus aufgebe. Grundsätzlich habe – so das BVerfG – die werktägliche Geschäftigkeit an Sonn- und Feiertagen zu ruhen. Ausnahmen von der Sonn- und Feiertagsruhe seien nur zur Wahrung höher- und gleichwertiger Rechtsgüter zulässig. Sonntagsöffnungen bedürften daher eines hinreichenden Sachgrunds. Je weitreichender die Ladenöffnungszeit sei, desto gewichtiger müsse auch der Sachgrund sein. Wirtschaftliche Umsatzinteressen oder Erwerbsinteressen würden – so das BVerfG ausdrücklich – insoweit allein nicht genügen.

Der vom Bundesverfassungsgericht geprägte Ansatz ist in der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung sehr ernst genommen worden. Zu verweisen ist insbesondere auf die Urteile des Bundesverwaltungsgerichts vom 11.11.2015 (8 CN 2/14) und 17.05.2017 (8 CN 1/16). Dort wurde der sog. Anlassbezug entwickelt, der bei Öffnungen aus Anlass von Veranstaltungen eine Abschätzung der Besucherströme vorgab, beispielsweise auf der Grundlage einer zu erstellenden Prognose. Einen bemerkenswerten Appell an den Gesetzgeber hat das Oberverwaltungsgericht Münster in seinem Beschluss vom 07.12.2017 (4 B 1538/17) ausgebracht, in dem es wörtlich ausführt: „In diesem Zusammenhang merkt der Senat zudem an, das gerade das vielfach festzustellende politische Bestreben, dem Handel jenseits rechtfertigender Sachgründe und konkreter Anlässe einen zusätzlichen Umsatz am Sonntag zu verschaffen, ohne Änderung der Verfassung unzulässig ist. Der Gesetz- und Verordnungsgeber ist durch Art. 140 GG i. V. m. Art. 139 WRV aufgerufen, den Sonntag gegenüber dem Alltag an sechs Wochentagen »gesetzlich« vor bloßen Umsatzinteressen zu »schützen«, nicht aber hierfür zu öffnen.“ (Rn. 18 nach juris).

Konsequenzen für die Praxis

Dass eine Ausweitung der Sonntagsöffnung dem Grunde nach verfassungsrechtlich zulässig ist, kann nicht bezweifelt werden. Gleichzeitig hat der Gesetzgeber aber die engen verfassungsrechtlichen Grenzen zu respektieren. Daher ist jedenfalls eine verfassungskonforme Auslegung des neuen § 6 LÖG NRW geboten. Kommunen, die von den neuen Regelungen Gebrauch machen wollen, sind gut beraten, die verfassungsrechtliche Sensibilität sehr ernst zu nehmen. Die Öffnungen werden nur dann einer gerichtlichen Kontrolle standhalten, wenn die Prüfung des öffentlichen Interesses dem verfassungsrechtlich verankerten Gebot der Sonntagsruhe hinreichend Rechnung trägt. Dazu reicht nicht jedwedes öffentliches Interesse aus, sondern nur ein solches, das dem Gebot der Sonntagsruhe gleich- oder höherwertig ist. Diese Prüfung wird im Hinblick auf veranstaltungsgetragene Öffnungen nach wie vor vom Charakter und der Größe der Veranstaltung abhängig sein. Noch schwieriger ist die Ausgangslage bei der Öffnung von Verkaufsstellen zur Stärkung des Einzelhandels bzw. zur Belebung der Innenstädte. Schon dem Urteil des BVerfG vom 01.12.2009 ist zu entnehmen, dass allgemeine Umsatz- oder Erwerbinteressen nicht ausreichen. Mit einem lapidaren Hinweis auf die Stärkung des stationären Einzelhandels, die Belebung der Innenstadt oder die Sichtbarkeit der Kommune als attraktiver und lebenswerter Standort kann die Öffnung an Sonn- und Feiertagen daher nicht begründet werden. Stattdessen muss ein öffentliches Interesse herausgearbeitet werden, das über die allgemeinen Umsatz- und Erwerbsinteressen hinausgeht und das letztlich nur in der individuellen Situation der Kommune wurzeln kann.

Bei Fragen wenden Sie sich bitte an Rechtsanwalt Dr. Joachim Hagmann

Hatten sich durch Schlechtleistungen des ausführenden Unternehmers oder des planenden bzw. bauüberwachenden Architekten Mängel in der Bausache manifestiert, stand es dem Auftraggeber bislang frei, einen Schaden in Höhe der Kosten geltend zu machen, welche die Mangelbeseitigung voraussichtlich verursachen würde. Darauf, ob der Mangel tatsächlich beseitigt wird, kam es nach bisheriger Rechtsprechung nicht an.

Diese Möglichkeit besteht nicht mehr. Der 7. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat mit Urteil vom 22.02.2018 (Az. VII ZR 46/17) seine bisherige Rechtsprechung für alle seit dem 01.01.2002 geschlossenen Werkverträge ausdrücklich und mit der Begründung aufgegeben, diese Form der Schadensberechnung führe zu einer Überkompensationen und damit zu einer Bevorteilung des Auftraggebers. Dafür sei weder eine rechtliche Grundlage noch ein Bedürfnis zu erkennen.

Die Berechnung eines mangelbedingten Schadensersatzanspruches gegenüber dem Bauunternehmer ist zukünftig für alle VOB/B und BGB Werkverträge nur noch wie folgt möglich:

• Wenn der Mangel nicht beseitigt worden ist und auch nicht beseitigt werden soll, kann der Schaden zum einen (wie bisher) im Wege einer Vermögensbilanz dergestalt ermittelt werden, dass die Differenz zwischen dem hypothetischen Wert der durch das Werk geschaffenen Sache ohne Mangel und dem tatsächlichen Wert der Sache mit Mangel ermittelt wird. Ohne eine solche Vermögensbilanz kann der Schaden, in Anlehnung an die Grundsätze der Minderung, so bemessen werden, dass anhand der vereinbarten Vergütung ein Minderwert vermittels der Vergütungsanteile bemessen wird, welche konkret auf den mangelhaften Leistungsanteil entfallen.

• Ist der Mangel zwar (noch) nicht beseitigt worden, ist dies aber beabsichtigt, kann der Auftraggeber die dafür notwendigen Kosten über den Kostenvorschussanspruch gemäß § 637 BGB ersetzt verlangen. Folge ist, dass jeder so ermittelte Betrag zweckgebunden ist und tatsächlich zur Mangelbeseitigung eingesetzt werden muss. Wichtig in diesem Zusammenhang ist die Klarstellung des BGH, dass eine Umstellung vom Schadensersatz statt der Leistung auf einen Kostenvorschussanspruch materiell-rechtlich und prozessual jederzeit möglich und zulässig ist, es sich insbesondere gemäß § 264 Nr. 3 ZPO nicht um eine Klageänderung handelt, wenn der Lebenssachverhalt im Übrigen unverändert bliebe.

• Soweit der Mangel bereits beseitigt worden ist, ist dieser nach wie vor als Schadensersatz der Leistung ersatzfähig. Auch wenn es sich insoweit um freiwillige Aufwendungen handelt, ist trotzdem von einem Vermögensschaden auszugehen, weil nach fruchtlosem Verstreichen der Frist zur Mangelbeseitigung sich der Auftraggeber vom Unternehmer zur Eingehung entsprechender Verbindlichkeiten herausgefordert gefühlt haben durfte.

Für die Berechnung eines mangelbedingten Schadensersatzanspruches gegenüber dem Architekten gilt im Grundsatz nichts anderes:

• Wenn der Mangel nicht beseitigt worden ist und auch nicht beseitigt werden soll, kann der Schaden im Wege einer Vermögensbilanz oder anhand der vereinbarten Vergütung als Minderwert ermittelt werden.

• Ist der Mangel zwar (noch) nicht beseitigt worden, ist dies aber beabsichtigt, kann der Auftraggeber die dafür notwendigen Kosten zwar über nicht den Kostenvorschussanspruch gemäß § 637 BGB ersetzt verlangen. Jedoch steht diesem ein Schadensersatzanspruch gemäß §§ 634 Nr. 4, 280 BGB auf Vorfinanzierung in Form der vorherigen Zahlung eines zweckgebundenen abzurechnenden Betrag gegen den Architekten zu.

• Soweit der Mangel bereits beseitigt worden ist, ist dieser nach wie vor als einfacher Schadensersatz ersatzfähig.

Bei Fragen wenden Sie sich bitte an Rechtsanwalt Dr. Jens Reiermann.

Über die Reichweite des Anwendungsausschlusses der europäischen Abfallverbringungsverordnung – Verordnung (EG) Nr. 1013/2006 – für tierische Nebenprodukte wird der Europäische Gerichtshof entscheiden. Hintergrund ist ein bei dem Verwaltungsgericht Oldenburg anhängiger Verwaltungsrechtsstreit. Der Kläger – ein deutsches Unternehmen, das gewerblich mit tierischen Nebenprodukten umgeht – wird von den Baumeister Rechtsanwälten vertreten. Das Verwaltungsgericht Oldenburg hat dem Europäischen Gerichtshof mit Beschluss vom 07.11.2017, Az.: 15 A 3938/16, Fragen zur Auslegung des Art. 1 Abs. 3 Buchst. d) der Verordnung (EG) Nr. 1013/2006 zur Vorabentscheidung vorgelegt. Baumeister Rechtsanwälte haben aktuell für ihren Mandanten von der Gelegenheit Gebrauch gemacht, bei dem Europäischen Gerichtshof eine schriftliche Erklärung zu den Vorlagefragen einzureichen. Darin vertreten Baumeister Rechtsanwälte die Auffassung, Art. 1 Abs. 3 Buchst. d) der Verordnung (EG) Nr. 1013/2006 sei im Sinne eines Anwendungsausschlusses auszulegen, der für alle Verbringungen gelte, die in den Anwendungsbereich des Rechts der tierischen Nebenprodukte fallen.

Bei Fragen wenden Sie sich bitte an Rechtsanwalt Dr. Jens Tobias Gruber.

Das neue Jahr bringt der Bauwirtschaft die größte Novellierung des BGB seit der Schuldrechtsreform.

1. Änderungen im allgemeinen Werkvertragsrecht

a) Abschlagszahlungen

Die Neuregelung des § 632a BGB enthält zwei wesentliche, praktisch bedeutsame Änderungen des Anspruchs auf Abschlagszahlungen bei allen Werkverträgen. Wurde bislang die Höhe der Abschlagszahlung danach berechnet, welcher Wertzuwachs auf Seiten des Bestellers durch die bisher erfolgten Leistungen eingetreten ist, wird nunmehr nicht mehr auf den Wertzuwachs abgestellt, sondern ein Anspruch auf Abschlagszahlung in Höhe des Wertes der erbrachten und geschuldeten Leistung vorgesehen. Der Abschlag wird also nunmehr berechnet auf der Basis der vereinbarten Vergütung.

Die wohl interessantere Änderung betrifft die Mängeleinbehalte. Bislang konnte der Besteller Abschlagszahlungen bei Vorliegen von wesentlichen Mängeln der Bauleistung gänzlich verweigern. Lediglich bei unwesentlichen Mängeln musste ein Abschlag gezahlt werden, dies unter Berücksichtigung eines Leistungsverweigerungsrechts. Nunmehr ist es unerheblich, ob ein wesentlicher oder unwesentlicher Mangel vorliegt. Der Besteller muss in Höhe der trotz Mängel erbrachten Leistungen einen Abschlag zahlen. Er kann in der Regel das Doppelte der Mängelbeseitigungskosten zurückhalten.

b) Abnahmefiktion

Überarbeitet wurden die Regelungen zur fiktiven Abnahme. Die Abnahme gilt als erfolgt, wenn der Unternehmer nach der Fertigstellung des Werkes eine angemessene Frist gesetzt hat und der Besteller die Abnahme nicht innerhalb der Frist unter Angabe mindestens eines Mangels verweigert.

Bei einem Verbraucher als Besteller gilt dies nur, wenn der Unternehmer dem Verbraucher zusammen mit der Fristsetzung entsprechend belehrt hat.

Nach der bisherigen Regelung kam die fiktive Abnahme dann nicht zum Tragen, wenn das Werk in sich nicht abnahmereif war, wenn es also Mängel aufwies. Nunmehr gilt aber die Abnahme selbst dann als erfolgt, wenn zwar objektiv Mängel vorliegen, der Besteller aber innerhalb der vom Unternehmer gesetzten Frist die Abnahmeverweigerung nicht mit entsprechenden Mängeln begründet.

c) Recht der außerordentlichen Kündigung

Dieses Recht zur außerordentlichen Kündigung des Werkvertrages – bisher nur als „Richterrecht“ gegeben -  wurde mit dem neuen § 648a BGB nunmehr kodifiziert.

2. Bauvertrag

Durch ein neues Kapitel 2 werden Regelungen speziell zum Bauvertrag eingeführt. Damit werden die bislang in den Regelungen zum Werkvertrag verstreuten Vorschriften zum Bauvertrag zusammengefasst und um weitere Vorschriften ergänzt. Die Regelungen erinnern ein wenig an die guet alte VOB/B, die aber nicht etwa zum Gesetz wird. Im Gegenteil regelt das BGB jetzt einige Punkte gänzlich anders, was möglicherwiese zu einer Schwächung der VOB/B führen wird.

a) Anordnungsrecht des Auftraggebers

Eine der wesentlichsten Änderung beinhaltet § 650b BGB. Bislang fehlte im BGB ein Anordnungsrecht des Auftraggebers (wie etwa § 1 Abs. 3 und 4 VOB/B) für Maßnahmen, die aus seiner Sicht zur Erreichung des vereinbarten Werkerfolgs notwendig sind. Gleiches gilt für das Recht zur Anordnung von Änderungen des Leistungserfolgs insgesamt. Ein solches Anordnungsrecht wird nunmehr auch in den BGB-Bauvertrag eingeführt. Damit korrespondiert die Regelung in § 650c BGB. Danach soll der Unternehmer für Änderungsanordnungen nach § 650b BGB einen Anspruch auf eine zusätzliche bzw. geänderte Vergütung haben.

b) Vergütungsansprüche für geänderte Leistungen

Das Gesetz geht grundsätzlich davon aus, dass sich die Parteien des Bauvertrages über die geänderte Vergütung einigen sollen. Der Unternehmer muss also die geänderte Leistung zunächst einmal berechnen. Alsdann wird bis zu 30 Tagen verhandelt. Ob dies zu einem Baustopp führen kann, ist nicht geregelt.

Problematisch für die Praxis dürfte allerdings werden, dass bei der Berechnung von vereinbarten oder gemäß § 632a BGB geschuldeten Abschlagszahlungen der Unternehmer 80 % einer in einem Angebot nach § 650b Abs. 1 S. 2 BGB genannten Mehrvergütung ansetzen kann, wenn sich die Parteien nicht über die Höhe geeinigt haben. Das bedeutet, wenn der Auftraggeber Änderungsanordnungen trifft, kann der Auftragnehmer ein Nachtragsangebot unterbreiten. Kommt eine Einigung über das Nachtragsangebot nicht zustande, ist der Unternehmer berechtigt, 80 % des von ihm kalkulierten/vorgeschlagenen geänderten Preises bei Abschlagszahlungen mit anzusetzen. Ob tatsächlich ein Vergütungsanspruch in der geltend gemachten Höhe besteht, wird dann auf die Schlussabrechnung verlagert.

Die Besonderheit besteht auch darin, dass dieser Anspruch auf die Abschlagszahlungen in Höhe von 80 % im Rahmen eines einstweiligen Verfügungsverfahrens vor den Landgerichten geltend gemacht werden kann.

c) Zustandsfeststellung „Schütze dein Gewerk bis zur Abnahme“

Nach § 650g BGB ist bei einer Abnahmeverweigerung die Zustandsfeststellung vorgesehen. Danach hat der Besteller auf Verlangen des Unternehmers an einer gemeinsamen Zustandsfeststellung mitzuwirken. Diese soll protokolliert und von beiden Seiten unterzeichnet werden.

In bestimmten Fällen soll der Unternehmer die Zustandsfeststellung allein durchführen können. Diese Zustandsfeststellung bewirkt dann eine gesetzliche Vermutung, dass darin nicht aufgeführte, offenkundige Mängel erst nach der Zustandsfeststellung entstanden und vom Besteller zu vertreten sind. Das bedeutet, hier werden wiederum die Wirkungen der Abnahme fingiert. Diese Zustandsfeststellung wird ein scharfes Schwert gerade bei der vorzeitigen Beendigung von Bauverträgen oder bei der Verweigerung von Abnahmen sein.

3. Verbraucher-Bauvertrag

Dieser ist geregelt in den §§ 650i ff. BGB. Der Verbraucher-Bauvertrag ist definiert als Vertrag, durch den der Unternehmer von einem Verbraucher zum Bau eines neuen Gebäudes oder zu erheblichen Umbaumaßnahmen an einem bestehenden Gebäude verpflichtet wird. Dieser Verbraucher-Bauvertrag bedarf zwingend der Textform. Des Weiteren ist dem Verbraucher eine Baubeschreibung zu übergeben. Wichtig ist, dass nicht jeder Vertrag über die Erbringung von Bauleistungen ein Verbraucher-Bauvertrag ist. Voraussetzung ist immer, dass es sich um erhebliche Leistungen zur Errichtung oder zur Instandsetzung eines Gebäudes handelt.

Die Besonderheit ist, dass beim Verbraucher-Bauvertrag erhebliche Informationspflichten des Bauunternehmers zu beachten sind. Dazu gehören verbindliche Angaben zum Zeitpunkt der Fertigstellung oder zumindest zur Dauer der Bauausführung.

4. Einführung des Architektenvertragsrecht

Neben der gesetzlichen Definition des Architekten-Ingenieurvertrages wird eine sogenannte Zielfindungsphase mit Vergütungsanspruch eingeführt. Bekanntlich ist immer wieder Streit entstanden über die „Akquisitionsfrage“, ob Vorschläge des Architekten schon als beauftragte Leistungen zu vergüten waren oder aber nur als Akquise anzusehen waren. Um hier Klarheit zu schaffen, wurde eine sogenannte Zielfindungsphase eingeführt, die im Einzelnen Regelungen zu den Pflichten der Beteiligten enthält. Dieses Ziel wird allerdings mit der Neuregelung nicht erreicht werden.

5. Änderungen im Kaufrecht

Mit der Änderung von § 439 Abs. 3 BGB soll endlich der Regress eines Unternehmers gegen seinen Lieferanten ermöglicht werden, der früher bei Einbau von minderwertigen Baustoffen allenfalls Anspruch auf Ersatzlieferung hatte, heute aber auch Anspruch auf Ersatz der Kosten des Aus- und Einbaus bekommt. Nach der Neuregelung des § 439 Abs. 3 BGB ist der Verkäufer von Baumaterialen im Rahmen der Nacherfüllung verpflichtet, dem Käufer auch die Kosten des Aus- und Einbaus zu erstatten. Der Letztverkäufer wiederum kann gegenüber seinem Lieferanten den Regress weitergeben, so wie dieser seinem Verkäufer gegenüber.

Bei Fragen wenden Sie sich bitte an Rechtsanwalt Andreas Kleefisch 

Die deutsche Reiterliche Vereinigung (FN) und Daniel Deusser haben heute einen langwierigen Rechtsstreit vor dem Landgericht Dortmund über eine Schadensersatzforderung des erfolgreichen Reiters gegen seinen Dachverband infolge einer 2008 temporär verweigerten Turnierlizenz gütlich beilegen können. Sie verzichten damit auf eine juristische Entscheidung des Rechtsstreits. Über die Höhe der Vergleichssumme und den weiteren Inhalt des Vergleichs wurde Stillschweigen vereinbart. Mit der Beilegung dieses Rechtsstreits können sich alle Beteiligten wieder ausschließlich dem erfolgreichen Bestreiten des Turniersports widmen.

Fragen an: Rechtsanwalt Dr. Frank Andexer

Wir haben über 1,6 Millionen Bestandsanlagen in Deutschland am Netz. Viele von Ihnen wurden in den Boomjahren mit dem Slogan „20 Jahre Wartungsfrei Strom erzeugen und Geld einnehmen“ verkauft. Die Folgen sehen wir heute: Schäden, Ausfälle, Brände und viel Streit mit Garantiegebern und Versicherern. Und die Installationsfirma… (hier weiterlesen)

Wegen einiger Anfragen haben wir uns entschlossen, speziell für Architekten und Ingenieure nun eine konzentrierte, auf die für diese relevanten Punkte beschränkte Seminarveranstaltung am 13.10.2017, 09:00 Uhr bis 12:30 Uhr bei uns im Kettelerschen Hof in Münster durchzuführen. Themen: 1. Änderung kaufrechtlicher Regelungen, 2. Änderung... (hier weiterlesen)